Pokud máte „vyhlédnutý“ již existující software s určitou klientskou základnou či jste IT společnost a chcete převést software, máte více možností, jak postupovat. Na koupi softwaru jako takovou ale zapomeňte, protože software se z právního hlediska opravdu koupit nedá. Jediné, co koupit můžete, je určitý datový nosič, na kterém je software nahrán (např. DVD). Zde je ale nutno upozornit na skutečnost, že s koupí software na DVD či jiných datových nosičích se v dnešní době setkáváme již velice sporadicky – software je ve většině případů stahován z určitého online úložiště. Jak na převod existujícího software se dozvíte níže.
Jak je tedy již existující software možné získat? Existují tři varianty – získání licence, koupě závodu nebo koupě celé společnosti. V následujícím článku vám obecně představíme každý z výše zmíněných způsobů a vysvětlíme, jaké dopady to bude mít na postavení stran. Také se podíváme na výhody a nevýhody daného způsobu a dočtete se, pro koho je vhodný.
I tak se ale jedná spíše o krátký exkurs. Pokud budete chtít nějaký software převést, samozřejmě se na nás neváhejte obrátit. Každý případ je jedinečný a pro každého může být vhodné jiné řešení.
Při převodu software taktéž nezapomínejte na daňové hledisko, které by ale bylo tématem na samostatný článek.
Prvním způsobem je poskytnutí vhodné licence k softwaru samotnému. Důležité je se přitom zamyslet zejména nad časovým, územním a množstevním rozsahem takové licence, neboť právě tyto parametry budou určovat, zda např. můžete software využívat výhradně v ČR nebo naopak na celém světe. Samotná licence vám ale nemusí zajistit vše. Kupříkladu taková možnost distribuce software - zde můžete narazit na problém. Pokud si výslovně distribuci a s tím související oprávnění, jako je oprávnění udělovat podlicenci v licenční smlouvě neupravíte, pak k distribuci oprávnění nebudete mít. Pokud chcete software naplno využívat a distribuovat dál, je třeba i postoupit nebo přesmlouvat všechny kontrakty s daným softwarem související.
K software lze jako k nehmotné věci udělit právo užívání, k čemuž slouží právě licence. Je ale jen na smluvních ujednáních, jakým způsobem bude software užíván. Vzhledem k tomu, že chceme software „koupit“, tj. pobírat z užívání software ostatními osobami co největší zisk, je nutné udělit licenci v největším možném rozsahu.
Proto musí dojít k udělení výhradní a neomezené licence. O co tu běží?
Výhradní licence zajistí, že poskytovatel (např. IT společnost) nebude mít právo poskytnout další licenci třetí osobě po dobu trvání tohoto vztahu. Zároveň nesmí sám práva k software, ke kterým udělil licenci (např. právo užívání), vykonávat (tzv. výlučná licence). Jednoduše řečeno, software bude moci využívat jen a pouze nabyvatel (ten, kdo software „kupuje“), pokud se strany samozřejmě nedohodnou jinak.
Při poskytnutí výhradní licence musí být smlouva písemná. Pokud licenci nijak blíže nespecifikujete, bude poskytnuta v nutném rozsahu k dosažení účelu smlouvy a na všechna užití. Samozřejmě je lepší licenční ujednání specifikovat. Pokud by v budoucnu vznikl spor o tom, zda vaše konkrétní jednání skutečně spadalo pod rozsah licence, jasné a přesné vymezení způsobů užití vás může podržet.
Zajímavou věcí, která vás u tohoto může potkat, je kolize s nevýhradní licencí, kterou k software nejspíše mají zákazníci poskytovatele. Pokud nebudou smlouvy vypovězeny nebo postoupeny, jak si uvedeme níže, bude nutné, abyste strpěli původní uživatele nevýhradní licence. Prakticky řečeno, pokud má někdo další licenci, bude ji moci užívat i nadále. Východiskem je, pokud je s původním nabyvatele nevýhradní licence smluvně sjednáno, že udělením výhradní licence původní nevýhradní licence zaniká. Tento háček se dá také vyřešit pomocí tzv. verzování software a licenčních podmínek, tzv. softwarovým buildováním, kdy uživatelé nabytím nové, upgradované verze softwaru přistupují i na nové licenční podmínky, jak uvádí např. Jansa.[1]
Dále by se mělo jednat o licenci neomezenou, a to ve všech směrech. Licence územně neomezená zajistí, že bude možné software užívat na kterémkoliv místě na světě. Vzhledem k povaze software, který je např. nainstalován na určitém zařízení, je toto ustanovení důležité. Pokud si totiž nesjednáte územím neomezenou licence, bude na licenci pohlíženo jako na licenci platnou pro území České republiky (pokud nebude z účelu smlouvy a z účelu licence vyplývat něco jiného). Dalším typem je licence bez omezení časového, aby se nemohlo stát, že licence za 10 let skončí a o software, respektive právo užívat software, přijdete. Pokud si neomezenost časovou nesjednáte vůbec, bude licence platit maximálně pro období jednoho roku od udělení licence. Ideální také bude, pokud zaplatíte pouze jednorázovou licenční odměnu, která bude „suplovat“ kupní cenu. Pokud si licenční odměnu nesjednáte, bude určena jako odměna obvyklá v době uzavření smlouvy za obdobnou licenci.
Dále nezapomínejte na neomezenost množstevní. Licence k software se dá množstevně omezit množstvím uživatelů, počtem jednotlivých účtů, počtem zařízení, kde je možné software užívat či na množství centrálních procesových jednotek. Jakékoliv množstevní omezení je pro nabyvatele licence v tomto případě nevýhodné.
K licencování se váže mnohem více ustanovení, které je možné do smlouvy zakomponovat, jako třeba vzdání se práva na odstoupení od smlouvy pro nečinnost nabyvatele. To by ale dalo na samostatný článek.
Nezapomínejte, že autorská práva osobnostní ani majetková nelze převést, k právům majetkovým lze pouze udělit licenci, tj. právo užívání.
Množství vývojářských společností se domnívá, že jsou samotnými autory softwaru a mají k němu veškerá práva, a to i přesto, že software vyvíjí jejich zaměstnanci nebo kontraktoři. Tato domněnka je ale nesprávná. Vývojářská společnost autorem software být nemůže. Pokud je software vyvíjen tímto způsobem, jedná se o tzv. zaměstnanecké dílo nebo v případě kontraktorů může jít o dílo pod fikcí zaměstnaneckého díla. Osobnostní práva autora náleží stále zaměstnanci nebo kontraktorovi (přestože jsou výrazně omezena ve prospěch softwarové společnosti), majetková práva ale vykonává softwarová společnost jakožto zaměstnavatel.
Zaměstnavatel, který vykonává majetková práva k software může postoupit výkon těchto práv na třetí osobu. Pokud jsou práva na třetí osobu postoupena, dostává se tato třetí osoba do obdobné pozice jako kdyby byla sama zaměstnavatelem. K postoupení výkonu práv je ale nutné svolení autora či všech spoluautorů (tedy vývojářů), pokud k postoupení výkonu práv nedojde při převodu obchodního závodu. Pokud autoři svolí k postoupení výkonu práv, je jejich souhlas neodvolatelný a vztahuje se ke všem dalším postoupením.
Toto postoupení práva k výkonu je nejblíže převodu autorských práv známých ze zahraničí.
Postoupení výkonu majetkových práv v sobě obsahuje „širší“ oprávnění – kromě práva dílo užít obsahuje i právo udělit třetím osobám licenci včetně udělování podlicencí a postupování licenci. Výhradní licence na druhou stranu udělování podlicencí neumožňuje, pokud tak není sjednáno výslovně ve smlouvě a postoupení licence je možné pouze s písemným souhlasem poskytovatele licence.
Druhým rozdílem je způsob užití. Zatímco licenci je možné udělit pouze ke způsobům užití, které jsou v době udělení licence známé, postoupení práva k výkonu opravňuje k novému způsobu užití v okamžiku, kdy tento nový způsob užití vznikne. Pokud se tedy objeví nový způsob užití, bude dílo moci tímto novým způsobem užívat pouze postupník, nikoliv však nabyvatel licence. Podstatným rozdílem je i omezení užití. Zatímco užití není u výkonu majetkových práv nijak omezeno, u licence je nutno vymezit její rozsah – územní, časový a množstevní. Jinak se její rozsah určí dle účelu smlouvy či zákonných domněnek. Časový rozsah je rovněž jedním z podstatných rozdílů. Zatímco výkon majetkových práv je omezen toliko zákonnou délkou trvání majetkových práv (nejčastěji 70 let od smrti autora) a není jinak omezitelné a toto právo nelze zrušit (např. koncem pracovní smlouvy), licenci lze sjednat na jakkoliv dlouhou dobu, i na dobu neurčitou.
Pro shrnutí, postoupení výkonu majetkových práv je širším oprávněním než pouze udělení licence.
Vzhledem k tomu, že chceme převést celý software i s klientskou základnou, nelze pouze licencovat, protože klientelu a infrastrukturu prostřednictvím licence převést nelze. Každá IT společnost či autor softwaru bude mít smlouvy o poskytování služeb či licenční smlouvy se svými zákazníky, smlouvy na nájem serveru a další. Všechny tyto smlouvy je třeba postoupit z původní smluvní strany (poskytovatele) na nového „majitele“, tedy nabyvatele. Postoupení smluv tedy znamená, že práva a povinnosti ze smluv převede poskytovatel licence ze sebe na nabyvatele, který vstoupí na jeho místo. Problémem ale je, že právo spojuje postoupení smlouvy s povinností protistrany (tj. zákazníka, pronajímatele serveru) s tímto postoupením souhlasit. Pokud druhá strana prohlásí, že s postoupením nesouhlasí, smlouvu nebude možné postoupit.
Pokud pro vás není postoupení vhodným způsobem, může poskytovatel licence (IT společnost) všechny smlouvy vypovědět či ukončit dohodou, případně od smluv odstoupit a nabyvatel licence smlouvy s koncovými zákazníky uzavře znovu. Problém může nastat u výpovědi a odstoupení od smlouvy, které musí být jako možnosti sjednány ve smlouvě nebo musí vyplývat ze zákona. Při ukončování je nutné brát dále ohled i na důsledky, které jednotlivé způsoby ukončení s sebou nesou. Zatímco výpověď má účinky k okamžiku dojití výpovědi nebo uplynutí výpovědní doby a strany si poté nejsou povinny vracet poskytnutá plnění, má odstoupení účinky již od počátku platnosti smlouvy, kdy si jsou strany povinny vrátit poskytnutá plnění.
Tento způsob je nejspíše nejčastější, i když přináší velké množství nevýhod, jako riziko, že přijde nabyvatel o klienty, kteří nebudou chtít postoupit či přesmlouvat kontrakty. Nevýhodou je i velká administrativní zátěž a zdlouhavost procesu. Výhodou může být přehled o všem, co postupujeme (nemůžeme něco „přehlédnout“, to, co nepostoupíme zůstane původnímu poskytovateli). Tento způsob je vhodný spíše pro software s menší klientskou základnou.
Tzv. share deal spočívá v tom, že koupíte celou společnost, která vlastní požadovaný software. Tuto společnost následně začleníte do vlastní struktury podnikání. Pokud kupujete společnost s ručením omezeným, musíte získat podíly. Pokud kupujete společnost akciovou, je nutné nabýt akcie a stát se majoritním akcionářem.
Jedná se o jednu z forem kapitálové akvizice, tedy spojení či převzetí obchodních závodů či obchodních společností. Koupě společnosti obvykle probíhá jedinou dohodou.
Je nutné myslet na to, že při tomto postupu nenabýváte pouze jmění (majetek a dluhy), ale také veškeré právní vztahy a veřejnoprávní povinnosti, které společnost má. Z vašeho pohledu je důležité, že se převádí i práva duševního vlastnictví, know-how, zákazníci, partneři a další. Stáváte se tedy jednou ze stran ve všech společností uzavřených smlouvách. Důležitým faktem, který odlišuje tento případ od postoupení smluv uvedených výše je, že není nutné mít souhlas protistran u uzavřených smluv. Výjimky nastupují pouze v případě, kdy mají strany ve smlouvách doložky upravující změnu kontroly nad společností.
Výhodou tohoto postupu je fakt, že nehrozí ztráta zákazníků, infrastruktury a že s největší pravděpodobností nedojde ani ke ztrátě podmínek uzavřených smluv (pokud samozřejmě smlouvy neobsahují klauzuli o změně kontroly nad společností). Proces je také rychlejší než samostatné postupování smluv. Problém ale vzniká v momentě, kdy samotná společnost vlastní více věcí, než pouze software a vy nemáte o jiné věci než software zájem. Pokud se jedná o jakoukoliv větší společnost, je více než pravděpodobné, že nevlastní pouze software (vybavení kanceláří, služební auto…). Tento postup doporučujeme spíše menším společnostem, které mají především onen software a majitelům, kteří už o danou společnost nestojí a softwaru i společnosti se „chtějí zbavit“.
Zákon závodem myslí organizovaný soubor jmění (čtěte majetku, pohledávek a dluhů), které slouží k provozování činnosti podnikatele a které pro toto podnikatel vytvořil. Koupit můžete celý závod nebo pouze jeho část. Pokud dochází ke koupi pouze části závodu, musí být software do této části vyčleněn, stejně jako smlouvy s klienty a smlouvy týkající se infrastruktury. Dokonce můžete koupí závodu převést pouze tyto aspekty, pokud si tím tato část zachová vlastnosti závodu.Pro koupi závodu není stanovena povinně písemná smlouva, silně ji ale doporučujeme.
Kromě toho, že je možné prodat pouze část závodu, je možné prodat i celý závod s pouhým vyloučením některých věcí. Vždy je nutné ve smlouvě specifikovat, co je předmětem převodu. Kupující tedy získá veškeré jednotlivosti v závodu obsažené, které by jinak musel kupovat jednotlivě. Kupující také vstupuje do právních vztahů, které se závodu týkají, stane se tedy věřitelem i dlužníkem ze všech závazků, které daný závod má, s malou výjimkou. Kupující totiž převezme pouze ty dluhy, o kterých věděl, nebo vědět měl. Nemůže se tedy, jako u share deal, stát, že zjistí nějaké „utajené dluhy“ až po podpisu smlouvy. Věřitelům i dlužníkům se prodej závodu oznamuje, jejich souhlas ale není vyžadován.
Možná v zákoně narazíte na fakt, že práva duševního vlastnictví nelze společně se závodem převést. Pozor, je stanoveno, že se jedná o práva, jejichž povaha to vylučuje, přičemž software se skládá z více částí (počítačového programu, komponentů třetích stran, databází, log, grafiky atd.) a je nutné zkoumat převoditelnost každého jednotlivého komponentu, obecně ale software takto převést lze. Jedinou kličkou může být zákaz převoditelnosti software v jednotlivých klientských smlouvách. I toto se ale dá vyřešit.
Drobností, která ale může způsobit problémy je, že koupě závodu se ze zákona zahrnuje pod převod činnosti zaměstnavatele, tj. budete muset vyřešit i pracovněprávní vztahy.
Vlastnické právo k závodu, tedy k danému software nabude kupující zapsaný ve veřejném rejstříku (tedy např. společnost s ručením omezeným) v okamžiku, kdy bude informace o uložení dokladu o koupi ve sbírce listin společnosti zveřejněná v Obchodním věstníku. Osoba, která ve veřejném rejstříku zapsaná není (např. nadace) nabude vlastnické právo k závodu účinností smlouvy .
Dejte si také pozor na to, že schválení převodu nebo zastavení závodu u společnosti s ručením omezeným patří do působnosti rozhodování valné hromady. Bez souhlasu valné hromady, konkrétně bez souhlasu prosté většiny hlasů přítomných společníků, tedy není možné závod převézt.
Tento postup zajistí menší administrativní zátěž a větší rychlost než licencování a navíc bude moci, narozdíl od share dealu, prodávající nadále bez software fungovat. Nevýhodou může být možný nesouhlas původních věřitelů s převodem závodu. Jejich aktivní souhlas není vyžadován, pohledávky a dluhy jsou automaticky převzaty, pokud ale vyjádří nesouhlas, nastupuje prodávající do pozice ručitele z daných dluhů existujících před převodem závodu. Koupě závodu je ideální pro středně velké společnosti.
Závěrem je nutno konstatovat, že všechny způsoby převodu existujícího software mají své výhody a nevýhody. Zároveň je každý způsob vhodný pro jiné subjekty, neboť mají všechny jiný způsob fungování, jinou strukturu a jiné požadavky. Ke všem třem typům „převodu“ existujícího software je potřeba množství smluvní dokumentace. Pokud chcete existující software s klientskou základnou převádět, neváhejte se na nás obrátit. Pomůžeme Vám s výběrem způsobu převodu software i s veškerou smluvní dokumentací.
Licencování se věnujeme i v dalších článcích, zde se například můžete dozvědět, jak je to s převodem OEM licence.
[1] Jansa, L., Otevřel, P., Števko, M. Softwarové právo. 3. aktualizované a rozšířené vydání. Brno: Computer Press, 2018, s. 270.